B) Preferir a la madre cuando el niño sea menor de seis (6) meses, siempre que no sea perjudicial para él.
FUNDAMENTO LEGAL
Art. 8 de la Constitución de la República: Todas las personas son iguales ante la Ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes.
Art. 177 del Código Civil: Las convenciones que celebren los cónyuges y las resoluciones judiciales a que se refieren los artículos anteriores, sólo podrán recaer válidamente sobre la tenencia de los hijos, que podrán ser confiados a uno, A AMBOS CÓNYUGES o a un tercero o repartida entre ellos, pero todos los demás derechos y deberes de la patria potestad corresponderán a los cónyuges con arreglo a las disposiciones del Título VIII de este Libro.
Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:
Artículo 1
A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
Artículo 2
Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a:
b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;
d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
Convención sobre los Derechos del Niño:
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49
Preámbulo
Los Estados Partes en la presente Convención,
Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana,
Teniendo presente que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana, y que han decidido promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad,
Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición,
Recordando que en la Declaración Universal de Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales,
Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad,
Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, Considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad,
Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,
Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño," el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento", ...
Han convenido en lo siguiente:
PARTE I
Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Artículo 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
JURISPRUDENCIA
Sentencia 3770/97 Ficha 666/97 Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 3er. Turno:
Somos partidarios de las tenencias compartidas porque creemos que es la mejor manera de que los menores no pierdan el contacto fluido con ambos padres cuando éstos se separan. Y entendemos que con nadie puede quedar mejor el menor cuando el padre trabaja que con el otro padre.
PRINCIPIOS BÁSICOS
- El Código Civil otorga a ambos padres la patria potestad, considerada como conjunto de deberes y derechos.
- Si la patria potestad se articuló en la ley sobre la base de conferirla a ambos padres, la jerarquía que tiene este principio no debe desvirtuarse confiriendo la tenencia exclusiva a uno de los padres.
- En caso de divorcio o separación, un niño necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres.
- Adoptar las medidas adecuadas para evitar todo tipo de discriminación contra la mujer, no significa que ella tenga mejores derechos que el hombre; la base es la igualdad de derechos consagrada constitucionalmente. (Cf. Dra. Zulema Wilde, Presidenta de la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires, a la que se adhieren la Dra. Brilla de Serrat y el Dr. Zaccheo, magistrados de esa Sala).
- La paridad de género ha llevado desde hace décadas a nuevos roles de la mujer y del hombre, la primera asume tareas profesionales y sociales a la par del hombre y éste participa en todas las tareas que atañen al cuidado, crianza y educación de los hijos.
- El número de separaciones y divorcios con hijos crece de manera importante desde hace un cuarto de siglo .
- Este Proyecto de Modificación del art. 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia, tiene antecedentes en países como Italia y Francia y consagrará una paridad absoluta de la condición de padre y madre.
OBJETIVO
- El objetivo prioritario es promover los Derechos del Niño frente a la evolución de la familia uruguaya, el respeto irrestricto de los derechos y deberes de la patria potestad conjunta y luchar contra toda forma de violación de los derechos del niño, particularmente, de ser separados de ninguno de sus padres.
- En el caso de separación o divorcio el niño tendrá garantizado por esta nueva ley el derecho a mantener su familia y vivir con su madre y su padre en forma alternada y paritaria.
BIBLIOGRAFÍA
El proceso de divorcio. Derecho y realidad por Cecilia Grosman, de Editorial Abaco, 1985. La autora es investigadora jurídica del CONICET, directora docente de la carrera de especialización en Derecho de Familia, en la UBA. En este libro publica los resultados de su investigación en el tema del divorcio, da estadísticas tribunalicias y explica muchas razones jurisprudenciales.
Ser padres en el tercer milenio. Por Jorge Luis Ferrari
XY, La identidad masculina por Elisabeth Badinter, de Editorial Norma. 1992. Es un libro traducido del francés, siendo la autora una especialista en filosofía e historia que dicta seminarios en Europa. Este libro se refiere a como se construye la personalidad de una hombre, de una mujer, desmistifica el instinto maternal, iguala a ambos sexos en la crianza de los hijos, con buena fundamentación argumental.
Guía del hombre divorciado por Sergio Sinay
Padres e hijos después del divorcio por Judith Wallerstein y Sandra Blakeslee, de Editorial Vergara. 1989. Este es un libro narrado por dos psicólogas estadounidenses que siguieron durante 15 años a 60 familias que se divorciaron.
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